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WhatsApp e o Dia da Marmota

Da redação

20 Julho 2016 | 13h44

Alexandre Pacheco da Silva e Carlos Augusto Liguori Filho*

No filme ‘O Feitiço do Tempo’ (Groundhog Day, 1993), a ator Bill Murray interpreta Phil Connors, repórter designado para realizar a cobertura das festividades do dia da marmota em uma pequena cidade no Estado da Pensilvânia. Durante as festividades, no entanto, algo misterioso acontece com o jornalista, que cai no chamado ‘feitiço do tempo’, em que o mesmo dia passa a se repetir indefinidamente até que ele consiga encontrar um equilíbrio em sua vida. O enredo do filme parece nos remeter à situação atual das sucessivas suspensões temporárias do aplicativo Whatsapp no Brasil em razão do descumprimento de ordens judiciais.
Ao contrário de Connors, no entanto, não parece haver uma saída clichê para a relação do serviço de mensagens instantâneas e o Judiciário brasileiro. Aliás, a situação atual lembra muito mais uma trama kafkiana do que uma comédia romântica, em que o conflito entre direito e tecnologia forma um ciclo vicioso e sem saída onde, no fim das contas, os maiores prejudicados acabam sendo os próprios usuários do serviço.
Antes de mais nada, vale a pena entender do que se trata o conflito: assim como nas últimas três suspensões do serviço, o WhatsApp foi bloqueado por não obedecer a uma ordem judicial que determinava o fornecimento de dados ou conteúdo de comunicações por ele geridas. Como o caso atual corre em segredo de Justiça, não há como obter mais informações sobre a investigação dos crimes ali assinalados. Ao longo do dia, diversas questões surgiram no debate, as quais podemos sintetizar da seguinte forma:

Em primeiro lugar: o WhatsApp teria o dever de desabilitar sua criptografia para permitir a interceptação do fluxo de dados de seus usuários?
Em segundo lugar: Em caso de descumprimento de ordem judicial, a suspensão temporária deve ser o primeiro recurso para induzir o provedor de aplicação a decisão?
Em terceiro lugar: O Facebook, como grupo econômico proprietário do WhatsApp, responde pelo aplicativo no território nacional?

Vamos começar pela resposta mais simples, que se refere à última indagação: ainda que o WhatsApp seja uma empresa estrangeira e não possua representação própria no Brasil, o parágrafo 2º do Art. 11 da Lei 12.965/13 (Marco Civil da Internet) permite com que outra empresa integrante do mesmo grupo econômico que atue no Brasil possa responder pelo aplicativo. No caso em questão, o Facebook.
Voltemos à primeira pergunta: na visão da juíza da 2ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias, Daniela Barbosa, o uso de tecnologias de criptografia de dados e comunicações pressupõe, no Brasil, a possibilidade técnica de desabilitação desta tecnologia de modo a que autoridades de segurança pública possam monitorar o conteúdo dessas mensagens. No jargão técnico, o que a juíza parece indicar é que provedores de aplicação no território brasileiro precisam dispor de backdoors (portas de acesso privilegiado a determinadas aplicações).
Por mais que concordemos que o Art. 10 estabelece o dever de fornecimento por meio de ordem judicial de dados pessoais e do conteúdo de comunicações, não nos parece que a norma indique que provedores de aplicação que façam uso de tecnologia de codificação, como a criptografia, devam criar backdoors. Não há nenhuma disposição expressa dentro do Marco Civil da Internet que sinalize para este tipo de obrigação.
Como justificativa para a implementação do backdoor, a juíza sustenta que este caminho para a quebra de sigilo e a interceptação não traria nenhum risco à segurança das comunicações dos usuários, uma vez que estes atos seriam precedidos de uma decisão judicial e esta garantiria a almejada segurança por ser ‘fundamentada e específica’. Todavia, cabe aqui questionar os potenciais riscos à segurança das comunicações entre usuários destas plataformas quando da criação de uma backdoor. Da mesma forma que autoridades de segurança pública podem se valer de um acesso privilegiado a comunicações, via ordem judicial, hackers poderiam se aproveitar do mesmo meio para invadir e ter acesso a dados e comunicações de usuários.
Por fim, cabe questionar a proporcionalidade da suspensão em todo o território nacional do aplicativo até o cumprimento da decisão. Na visão da juíza, o prejuízo da suspensão dos serviços oferecidos pelo aplicativo seria compensado pelos benefícios trazidos pela investigação criminal e pelo combate à impunidade no País. Um crime não resolvido seria um prejuízo maior do que 100 milhões de usuários impossibilitados de se comunicar pelo WhatsApp.
Em nossa visão, a imposição de medidas de tamanha gravidade deveria ser acompanhada por um esforço argumentativo da magistrada em demonstrar a centralidade do monitoramento das comunicações para investigação criminal em tela. Em nenhum momento da decisão da juíza fica claro qual a importância do monitoramento para as investigações e, portanto, a justificativa para a urgência e gravidade da medida coercitiva adotada. Além disso, nos parece pouco sofisticado o argumento de que o prejuízo aos 100 milhões de usuário seria compensado por um sentimento geral de ‘combate à impunidade’.
Um indício de que talvez o ordenamento jurídico brasileiro possa estar encontrando um ponto de equilíbrio para este debate é o fato de que a decisão alcançou o Supremo Tribunal Federal, que poderá estabilizar os conflitos com sua participação. Quem sabe não é este o início do fim deste ‘dia da marmota’?

* Alexandre Pacheco da Silva é professor da FGV Direito SP. Coordenador do Grupo de Ensino e Pesquisa em Inovação da mesma instituição

** Carlos Augusto Liguori Filho é pesquisador do Grupo de Ensino e Pesquisa em Inovação da FGV Direito SP. Mestrando pela mesma instituição