Parece-me evidente a analogia entre essa sugestão e a maneira como o ministro Dias Toffoli escolheu encarar as regras de execução penal a respeito da lotação em estabelecimentos de confinamento, como é o caso das unidades para cumprimento de medidas de internação da Fundação Casa. Para ele, conforme consta de sua decisão disponível aqui, a indicação de número de vagas é mera sugestão de lotação para a Administração Pública, como o preço do iogurte o é para o comerciante, e não um limite a ser rigidamente observado por ela.
Ouso dizer que aqueles que assim pensam não entenderam o comando da norma. Não compreendem a estrutura de direitos e deveres que ela pretendeu criar. Porque tal raciocínio trata a norma como a criadora de um parâmetro administrativo para a Administração Pública, quando é evidente que, como norma de execução penal, o que ela faz é criar um direito que aproveita a quem cumprirá a internação. É um direito dado ao interno, a que corresponde um dever estatal, e não um programa administrativo para o Estado, a ser cumprido na medida do possível.
Ela diz, portanto, que o interno tem direito de não estar recolhido em um estabelecimento que ultrapasse o número de vagas de que dispõe, vagas essas que são calculadas a partir da estrutura do estabelecimento e de parâmetros de legislação nacional e internacional. Ela não é mera sugestão de um valor de parâmetro para a Administração, que poderá ultrapassá-lo se assim a demanda por vagas exigir. Não é, de novo, sugestão de preço de iogurte.
O que mais surpeende, contudo, é que tal incompreensão da estrutura de dever criada pela norma tenha vindo da caneta de quem, há pouco tempo, bradou raivosamente contra o estado calamitoso do sistema penitenciário brasileiro ante as condenações do processo do mensalão. Concordei com o ministro naquela ocasião, e por isso não tenho como concordar agora. A decisão merece reprimenda -e reprimenda dupla: além do erro na questão substantiva, há também inconsistência de fundamentos. Por que, na AP 470, o calamitoso sistema penitenciário exigia altivez e coragem do STF em face do Executivo, mas agora o tribunal deve curvar-se aos critérios e contingências da Administração Pública? O magistrado é livre para interpretar a norma conforme seu melhor juízo, mas esse melhor juízo deve se repetir nos casos semelhantes.
Sua decisão liminar fala em situação difícil que exige "medias drásticas". Isso não se questiona. Falta apenas justificar o porquê de os ônus dessa drasticidade terem de ser suportados pelos adolescentes que vivem em situação de superlotação, enquanto a Administração permanece na conveniência de um status quo ilegal, mas agora respaldado por um pronunciamento da mais alta corte do país.
