Mas o jogo precisa de árbitro? Não seria preferível deixar que deputados e senadores se entendessem sobre as dúvidas? Ao assumir o papel de árbitro, o STF não estará interferindo ilegitimamente no jogo político?
Decidir sobre o impeachment é fazer um juízo político que cabe aos parlamentares. Isso significa que a decisão de mérito, saber se a Presidenta cometeu crime de responsabilidade, deve ser tomada pelos parlamentares. (Não vou discutir aqui a divisão de tarefas entre Câmara e Senado). Essa conclusão não cabe ao STF. Em um Estado Democrático de Direito, porém, esse juízo político é formado segundo condições jurídicas, definidas pela Constituição e pelas leis, e, também, a partir de condições políticas definidas pela rua. O juízo político não ocorre no vácuo, mas dentro de um marco institucional e democrático. Sem essas condições, é preciso dizer sem titubear, o impeachment é golpe.
Além das condições jurídicas que definem o rito para a formulação do juízo político, razões jurídicas compõem também a deliberação política. Isso porque o parlamento também lança mão frequentemente de argumentos jurídicos. Os pareceres das comissões da Câmara e Senado seguramente trarão a interpretação da Constituição, ainda que as votações não precisem explicitar as razões jurídicas. A interação entre argumentos jurídicos e políticos é, portanto, complexa. O direito define condições procedimentais, ao lado de outras condições políticas, e fornece um repertório de argumentos para o jogo político.
E qual o papel do STF? Mesmo admitindo-se a caracterização acima, a definição do rito processual e o seu sentido poderia estar reservada exclusivamente aos parlamentares. Há matérias que os juristas chamam de "interna corporis", questões que os parlamentares devem decidir sem o controle do judiciário. O paradigma é a interpretação dos regimentos internos das Casas Legislativas.
O impeachment é um exercício do juízo político, mas não é matéria "interna corporis". As normas principais do impeachment estão definidas na Constituição, não se trata apenas de uma questão regimental. Uma dúvida central é saber quais artigos da Lei de Impeachment são constitucionais, quais regras regimentais podem ser aplicadas subsidiariamente. São perguntas que não podem ser sanadas exclusivamente com a interpretação do regimento interno da Câmara ou do Senado, não são, pois, "interna corporis". Além disso, é o Presidente do STF que preside o processo de impeachment no Senado.
O papel do STF é zelar pelas condições jurídicas do processo de impeachment. Isso não está em contradição com a natureza política do julgamento de impeachment. Não lhe cabe decidir sobre o mérito, nem sobre os argumentos jurídicos invocados na deliberação política.
Não seria a primeira vez. No impeachment de Fernando Collor, em 1992, o STF assumiu o papel de árbitro das questões processuais. Carlos Velloso, ministro do STF à época, disse que "o impeachment so? seguiu corretamente, com a observa?ncia, inclusive, do devido processo legislativo, porque o Supremo o arbitrou".
O então presidente do STF, Sydney Sanches, recordou: "tivemos que adaptar um roteiro que observasse o roteiro da lei enquanto na?o conflitava com a nova Constituic?a?o. Porque na parte que conflitava com a nova Constituic?a?o, estava revogado. Enta?o organizamos um roteiro em sessa?o administrativa." O STF preparou um roteiro minucioso, publicado no Diário Oficial, exclusivamente para o julgamento no Senado. O ministro Fachin propõe que o STF mais uma vez desempenhe esse imprescindível papel de definição do rito processual. Agora em uma decisão plenária pública, tendo como "amici curiae" o PT, PSDB e DEM, definindo um roteiro tanto para a Câmara como para o Senado.
Embora o juízo seja político, há garantias processuais constitucionais que devem ser respeitadas. Nesse sentido, Néri da Silveira, ministro do STF em 1992, lembrou que o tribunal decidiu "que impeachment na?o e? processo criminal, e? um processo poli?tico. A compete?ncia para apreciar o impeachment e? do Congresso Nacional, e? do Senado, no caso. Ele na?o tem que impedir esse processo. O que ele pode fazer? Ele tem que garantir os direitos fundamentais de defesa daquele que esta? sendo submetido ao impeachment, da autoridade que esta? sendo acusada".
Vale enfatizar um aspecto. O papel de árbitro do STF é necessário porque há dúvidas sobre quais regras jurídicas do impeachment estão em vigor. É temerário começar sua tramitação sem o esclarecimento do rito e das garantias de defesa. Como em 1992, o STF pode apresentar o roteiro a partir do direito vigente. Isso não vai eliminar as contestações judiciais ao longo do jogo. Os partidos vão continuar apelando ao árbitro. Mas saber qual é o rito permite a formação de expectativas, o debate público mais às claras e, principalmente, define algumas das condições para a legitimidade do juízo político.
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Atualização (17.12.2015, às 13h30)
Uma das questões levantadas pelo PCdoB é saber qual a divisão de tarefas entre Câmara e Senado. É uma questão muito importante porque define o momento do afastamento provisório da Presidente do cargo.
Vejamos o texto da CF:
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
A questão é saber se a admissão da denúncia pela Câmara vincula o Senado. O parecer do Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, opinou que não é vinculante:
"Dessa forma, após autorização aprovada por dois terços da Câmara dos Deputados, cabe ao Senado Federal avaliar a viabilidade de instaurar o processo de impeachment. Esse entendimento encontra simetria com o ajuizamento de ação penal contra o Presidente da República por alegada prática de crime comum. Na hipótese, após autorização da Câmara, cabe ao Supremo Tribunal decidir receber a denúncia. Suspensão das funções do Presidente ocorrerá apenas após recebimento da acusação. (p.48)"
Em outras palavras, a Câmara autoriza o início do processo, mas o Senado pode decidir não instaurar o processo.
Como foi em 1992? Collor foi afastado por ato da Mesa do Senado. Não foi afastado porque a Câmara autorizou o impeachment. Não havia nem há dúvida sobre isso. O central era que o Senado não estava obrigado a instaurar o processo. O presidente do Senado, Mauro Benevides, recebeu do presidente da Câmara, Ibsen Pinheiro, a decisão de admissibilidade da denúncia. O texto foi lido em sessão plenária. Foi criada uma comissão que recomendou a abertura de processo por crime de responsabilidade. Só então o Presidente foi afastado.
À época existia uma controvérsia que opunha, de um lado, Saulo Ramos, de outro, José Afonso da Silva e Geraldo Ataliba. O primeiro queria que o Senado deliberasse sobre a instauração do processo, os últimos diziam que era automático. Mauro Benevides habilmente fez, de certo modo, o que o Saulo Ramos queria, mas fez tudo muito rápido, o que agradou os juristas paulistas.
Benevides seguiu o rito definido pelo STF em reunião administrativa. O item 10 definia "Se a denúncia for considerada objeto de deliberação, notificar-se-á o denunciado para, no prazo de vinte dias, responder à acusação (Lei nº 1.079/50, art. 49 (prazo duplicado para que não seja inferior ao das alegações finais). Tem-se, neste momento, por formalmente instaurado o processo de impeachment contra o Presidente da República (CF, art. 86, § 1, II)."
No voto lido ontem (16.12), o ministro Fachin separou duas questões:
1) quem afasta a Presidente? O Senado após a instauração do processo.
2) o Senado pode se recusar a instaurar o processo autorizado pela Câmara? Não. A autorização da Câmara é vinculante.
Em outras palavras, se a Câmara autorizar o processo, o Senado é obrigado a instaurá-lo e então a presidenta é afastada provisoriamente.
Entendo que o rito de 1992 era melhor. O impeachment não é um instrumento de política ordinária, mas um meio extremo previsto na Constituição. Por isso, é correta a interpretação que preservar a autonomia do Senado para rejeitar a autorização da Câmara para instalar o processo de impeachment. Considerando a consequência extrema da instauração do processo, que é o afastamento do Presidente da República, deve haver apoio político das duas Casas do parlamento.
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Atualização (17.12.2015, às 20h15) após o julgamento do STF.
Duas observações sobre o julgamento de hoje:
1) O ministro Fachin tomou uma iniciativa muito importante de levar já essa discussão para o Plenário. E fez isso rapidamente. Já sabemos qual o rito do impeachment. Imaginem deixar isso para fevereiro! Também requisitou todas as informações dos interessados de modo que o processo já estava pronto para se converter o julgamento da cautelar em julgamento de mérito da ADPF. Por fim, a construção do voto sobre devido processo legislativo, sobre aplicação do Pacto de São José vai ser importante durante o processo.
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As citações dos ministros do STF foram tiradas de entrevistas ao Prof. Fernando Fontainha e outros pesquisadores no âmbito do projeto História Oral do Supremo da FGV.
Frederico de Almeida, Prof. da Unicamp, também publicou nesse blog o post "Impeachment é mais político que jurídico?" que vale a leitura.
