A Comissão Nacional da Verdade, tão logo constituída, iniciou suas atividades com objetivo de cumprir sua missão: efetivar o direito à memória e à verdade histórica relativo a períodos importantes da história do Brasil.
A lei que criou a Comissão deu-lhe instrumentos necessários para atingir seus objetivos. Um deles é o poder de convocar, "para entrevistas ou testemunho, pessoas que possam guardar qualquer relação com os fatos e circunstâncias" por ela examinados.
Ao mesmo tempo, a mesma lei cuidou de esclarecer que, em respeito ao entendimento prevalecente de que é vigente a Lei de Anistia de 1979, inclusive com manifestação expressa recente do STF nesse sentido, a Comissão da Verdade não tem "caráter jurisdicional ou persecutório".
O coronel da reserva Carlos Alberto Brilhante Ustra foi convocado pela Comissão Municipal da Verdade de São Paulo, em convênio com a Comissão Nacional da Verdade, para prestar depoimento sobre fatos que pertencem ao escopo de apuração dessas entidades, sobre os quais ele muito terá a revelar. Entre 1970 e 1974, Ustra comandou o DOI-Codi em São Paulo.
Alguns jornais têm dito que, comparecendo, Ustra poderia fazer uso do direito ao silêncio, assegurado pela Constituição a investigados e acusados. Não sei de onde vem essa opinião (nenhuma notícia onde li essa informação referencia qualquer especialista como fonte), mas ela me parece errada. A figura jurídica da convocação tem natureza compulsória: o convocado tem dever de comparecer, sob pena de responder criminalmente, em geral por desobediência (Código Penal, art. 330).
A testemunha não tem direito ao silêncio, só acusados e investigados o tem. O Direito assume que, à vista do que está em jogo para esses últimos - uma condenação criminal, coisa gravíssima - não lhes é exigível qualquer colaboração participativa com suas próprias acusações.
Juridicamente, a manifestação pessoal do acusado é um ato de defesa, não de informação. Daí o porquê de o acusado não ser punido, no direito brasileiro, por mentir em juízo, ao contrário da testemunha ou do perito, cuja função precípua é informar. A testemunha que minta ou cale a verdade será punida por falso testemunho (Código Penal, art. 342). A liberdade de permanecer em silêncio não aproveita a testemunha porque a ameaça que pende sobre o acusado ou investigado - a iminência de condenação penal - não paira sobre ela.
Se alguém é convocado como pretensa testemunha, mas é um potencial investigado, essa burla investigativa deve ser corrigida para que seu direito ao silêncio seja garantido, como já fez diversas vezes o STF ao assegurar direito ao silêncio a convocados por CPIs. Mas, no caso de Ustra, essa possibilidade jurídica sequer existe: a Lei de Anistia impede sua punição e a lei de criação da Comissão Nacional da Verdade afirma expressamente não ter ela poder persecutório ou jurisdicional. Se há acusação contra Ustra, não se trata de uma acusação jurídica, mas sim histórica e moral.
A civilidade institucional em que hoje vivemos permite a Ustra, claro, clamar por esse direito perante o Judiciário. Contemplaremos então a ironia de assistir ao julgamento de uma ação que era inacessível aos investigados do DOI-Codi - um habeas corpus, vedado pelo AI-5 - para a proteção do mesmo direito ao silêncio que, à força, foi igualmente negado a muitos que passaram por seus porões.
Reviravoltas da história à parte, a correta leitura técnica da situação é inequívoca: Carlos Alberto Brilhante Ustra não tem direito jurídico ao silêncio em depoimento colhido sob autoridade da Comissão Nacional da Verdade. 
