A lei antifumo paulista é inconstitucional?

Debate:

, O Estadao de S.Paulo

21 Agosto 2009 | 00h00

NÃO: João Antônio Wiegerinck *Ao examinar a constitucionalidade ou não das normas ou atos emanados do Estado, é necessário observar o assunto em pauta e a forma como o assunto é tratado no trâmite entre o interesse de legislar e a publicação da norma em si.O assunto ou objeto da norma sob exame é o ato de fumar, e é preciso abordar o tema com a coragem de ser desagradável aos que estão vinculados ao produto. Não é simpático, mas é verdadeiro afirmar que o fumar causa dependência e prejudica a saúde de quem fuma ativa e passivamente. Essas afirmações estão provadas, não são especulações.Confrontado o assunto às normas que dele tratam, verificamos que a Lei Maior, nossa Constituição, empresta aos Estados Membros e ao Distrito Federal competência legislativa para regulamentar assuntos vinculados à saúde pública, e não parece razoável retirar o consumo de tabaco dessa seara. Assim, o Estado de São Paulo tem competência para complementar o que está previsto na lei federal sobre o mau costume de fumar em locais públicos.Aqueles que defendem o direito de alguns em consumir produto nocivo à saúde com base na ausência de leis estaduais em outras unidades da federação, ou seja, na isonomia, ou ainda, no direito ao pleno emprego na indústria do turismo e do entretenimento, como bares, parques e restaurantes, precisam perceber que o foco é a literal contaminação do viciado e de terceiros presentes ao ato de fumar. Quando confrontado o direito ao pleno emprego com o direito à saúde, prevalece a saúde por bom senso, lógica pura e interpretação sistemática das normas. Sem saúde, não se pode exercer eficientemente um emprego ou trabalho.O Estado de São Paulo tem preocupações bem fundamentadas para dar um tratamento mais rigoroso ao consumo de tabaco. O gigantismo da metrópole faz com que o número de afetados negativamente seja muito superior a qualquer outra localidade do Brasil. O que se entende, portanto, é que a lei estadual em nada confronta as normas gerais da lei federal, senão apenas a complementa de acordo com as necessidades regionais e locais, distintas das demais em nosso imenso território nacional.As lições trazidas de outros países nos quais a saúde pública frente ao fumo também é tratada com a devida importância mostram que fumar causando danos a terceiros é, além de ilegal, ato inconstitucional. O artigo 196 da Constituição diz que todos temos direito à saúde - e para compreender o significado da palavra liberdade também é preciso compreender o que significa respeito ao próximo. * Advogado e professor de Direito Constitucional da Universidade Presbiteriana MackenzieSIM:Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira *Recente parecer da Advocacia Geral da União, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) movida pela Confederação Nacional do Turismo, no Supremo Tribunal Federal (STF), manifesta o entendimento pela inconstitucionalidade da lei paulista antifumo, com o qual temos de concordar. É que a competência da União para legislar sobre o assunto não pode ser sobrepassada, nem antagonizada, por Estados nem por municípios. Os atos de comercializar cigarros e de fumar são legalmente aceitos pela lei nacional e só uma lei federal poderia proibi-los. Visando a proteger a saúde dos não fumantes, o Congresso Nacional já editou lei federal que obriga bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres a adotar os chamados "fumódromos". Isso para que a liberdade do fumante não prejudique a saúde do não fumante. Assim, protege-se o direito à saúde e, ao mesmo tempo, garante-se o direito de liberdade do fumante. Contrariando a lei nacional sobre o assunto, a legislação paulista proíbe a existência dos tais "fumódromos". Essas leis com sentidos antagônicos não podem coexistir; uma delas merece ser eliminada para que se garanta o princípio da segurança jurídica. Afinal, a qual delas os comerciantes devem obediência? Adotam eles os "fumódromos" - obrigatórios pela lei federal -, ou os eliminam conforme previsto na lei paulista?Nesse embate, a legislação de São Paulo parece claramente inconstitucional. Primeiramente, porque contraria a norma geral da União, o que não poderia fazê-lo. Depois, porque o direito à saúde do não fumante não pode ser um pretexto para eliminar-se o direito de liberdade da minoria fumante. Ambos devem coexistir porque gozam da mesma proteção constitucional. Ao Estado não cabe preferir um ao outro, mas compatibilizá-los. A obrigatoriedade dos "fumódromos", com todas as exigências técnicas da lei nacional, seria um meio de compatibilizar ambos os direitos. Ao proibir os "fumódromos", a lei paulista pretendeu algo para o qual não tem competência, ou seja, transformar o ato de fumar em atividade proibida, quando ela é permitida pela lei nacional. Nenhum valor, nem mesmo a proteção à saúde, pode ser posto acima ou contra a Constituição. Lei que a fira ou ofenda os direitos de liberdade nela consagrados padece do mais grave vício que uma norma pode conter, o da sua inconstitucionalidade.O parecer da AGU é o primeiro passo no reconhecimento da inconstitucionalidade da lei antifumo, que certamente terá curta duração. Assim espera a comunidade jurídica em nome do respeito devido à Constituição Federal. * Advogado constitucionalista, especialista em Direito de Estado e professor de Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo

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