Sebastião Moreira/EFE
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Pandemia do coronavírus provoca debate jurídico sobre direitos fundamentais

Justiça obrigou suspeita de covid a ficar isolada, lembrando decisão sobre febre tifóide; advogados destacam que direito coletivo prevalece sobre o individual

Pablo Pereira, O Estado de S.Paulo

17 de julho de 2020 | 17h10

A pandemia de covid-19, que já matou quase 80 mil pessoas no País, está provocando um debate jurídico sobre dois direitos fundamentais, o individual e o coletivo, previstos na Constituição. Diante da presença generalizada do vírus na maioria dos municípios discute-se em tribunais a possibilidade de o Estado obrigar pessoas contaminadas a ficarem em casa, como fez a juíza gaúcha Margot Cristina Agostini, no início de junho. A juíza determinou o isolamento de Roseli Gaspar de Lima dos Santos, moradora da pequena cidade de Itapuca, de 2,3 mil habitantes, no interior do Rio Grande do Sul, acusada de apresentar com sintomas do novo coronavírus. 

“É possível sim que, em nome do bem comum, esta garantia fundamental de ir e vir seja limitada”, explica o advogado Carlos Velloso, ex-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). Para Velloso, “é preciso notar que este é um momento anormal, no qual a epidemia de uma moléstia grave afeta o país e o mundo”.

Velloso argumenta, porém, que a decisão de impedir uma pessoa de transitar só pode ocorrer por quem tem obrigação de ser imparcial, ou seja, “por um juiz”. Referindo-se ao caso do RS, Velloso considerou acertado o encaminhamento feito pelo Ministério Público, que pediu à Justiça que impedisse a mulher, trabalhadora de um frigorífico na cidade vizinha de Serafina Corrêa. “O MP agiu corretamente requerendo à autoridade judicial e tendo em vista o bem comum”, afirma o ex-ministro do STF.

Velloso, que tem 84 anos e vive em Brasília, cidade que vai na contramão daquela decisão judicial e acaba de editar medidas de reabertura e retomada da circulação de pessoas, lembra que ele próprio está em regime de quarentena desde março, evitando sair de casa. “Por causa da minha idade”, afirma. Ele alerta que em casos como o do RS, a decisão judicial deve conter expressamente o período relativo ao perigo do contágio observado segundo as normas da Organização Mundial da Saúde (OMS), que é de duas semanas. 

No texto da juíza gaúcha, a liminar cita ainda que a Roseli trabalha “em frigorífico” e a quebra do isolamento “poderá acarretar em danos econômicos (…) na hipótese de contágio ocorrer no local de trabalho”. Ela relata que a trabalhadora  “apresenta sintomas compatíveis com covid-19“ e que foi orientada pela equipe médica a permanecer em isolamento domiciliar. “A ré negou-se a seguir a recomendação de isolamento” e “a assinar termo de consentimento” previsto em Portaria do Ministério da Saúde, diz a ordem judicial, impetrada em Ação Civil Pública a pedido do Ministério Público estadual. Por isso, a juíza concedeu “tutela de urgência, para compelir a requerida a submeter-se, imediatamente, à medida de isolamento” e estabeleceu a pena de multa de R$ 300 por dia em caso de descumprimento da decisão judicial. 

O fundamento legal para a restrição de movimentos da cidadã gaúcha foi o artigo 300 do Código de Processo Penal (CPC), que trata do “perigo de dano ou risco”. A magistrada cita a Lei 13.979/2020, que prevê medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da doença. “É fato que a moléstia covid-19 é de âmbito global e está gerando uma crise no sistema de saúde de diversas nações, ao criar um verdadeiro colapso na prestação de serviços essenciais à colectividade”, diz a juíza. 

Na semana passada, porém, o Tribunal de Justiça do RS informou que a liminar havia sido revogada, a pedido do próprio Ministério Público, depois de o resultado de um exame médico apresentado pela “ré” apontar que ela “testou ‘não detectável’ para covid-19”. Roseli foi informada por telefone da liberação, segundo informa o cadastro da tramitação do processo na Justiça. Procurada por telefone, Roseli não retornou aos pedidos de entrevista do Estadão. Segundo pessoas ligadas à família, quando ela teve os sintomas da covid-19 não ficou em casa porque não queria faltar ao trabalho. “Mas depois ela entendeu e esperou o resultado do exame em casa. Deu negativo, e ela já está trabalhando, sem problema”, explica um parente, que pediu anonimato. “Mas ela não quer comentar isso”, conclui.

O advogado criminalista Alexandre Daoun, de São Paulo, concorda que a decisão provoca debate sobre a liberdade de ir e vir. O  criminalista ressalta, porém, concordando com Velloso, que o País tem normas legais sobre o comportamento de infectados que podem representar risco para os demais. “Cada caso deve ser analisado isoladamente com todas as suas circunstâncias, mas além de eventual ilícito civil, no aspecto penal existem crimes previstos, por exemplo, no art. 268, do Código Penal”, destaca Daoun. Para ele, é preciso observar que “se uma pessoa está ciente da doença”, ela precisa “prestar atenção” porque há sim a possibilidade de estar praticando um crime. 

Para o advogado Acacio Miranda da Silva Filho, também de São Paulo, a decisão judicial de limitar os movimentos de uma pessoa por causa da  contaminação da covid-19 não viola o direito constitucional de ir e vir do cidadão. “A rigor, não há violação”, diz o especialista, que é doutorando em Direito Constitucional pelo IDP/DF e mestre em direito penal Internacional pela Universidade de Granada, Espanha. Ele explica que “nesta circunstância o direito à saúde pública prevalece a individual.”

Conflito de direitos

Para Paulo Alves, pós-graduado em Direito Administrativo Contemporâneo e mestrando em Ciências Jurídicas com concentração em riscos e compliance pela Ambra University (Flórida/EUA), não há dúvida de que o País vive situação de conflito de direitos. “O mundo foi pego de surpresa e vivemos um tempo de anormalidade”, argumenta. “A doença provocou um impacto catastrófico, sem previsão em nenhum programa de gestão de risco”, acrescenta.

Autor de artigo “A Lei 13.979/2020 e o conflito de direitos fundamentais”, publicado também em junho, na web e em revistas especializadas do Direito, com análise do tema pelo pensamento de autores como John Stuart Mill, John Rawls e Robert Nozick, Paulo Alves destaca, no estudo, a existência do conflito de direitos fundamentais. “De um lado os Direitos Coletivos à Vida e à Saúde e de outro os Direitos Individuais de Locomoção e de Autodeterminação”, escreve. 

Paulo Alves evita, porém, tomar posição sobre uma eventual prevalência de interpretação do “direito coletivo” (Mill) sobre o “direito individual” (Nozick), nem do “equilíbrio refletido” (Rawls). Ele alega que os três teóricos apresentam sólidos argumentos “cada um em sua visão”. Mas ele também vê riscos institucionais em análises do Poder Judiciário sobre o ambiente da administração pública.

 Para Paulo Alves, o Judiciário deve agir somente por provocação “e ter em mente que o mérito de políticas de administração pública”, como é o caso da saúde, “não devem ser alvo de suas análises, exames estes que devem se limitar aos aspectos de legalidade dos atos administrativos”. Titular da unidade de Auditoria Operacional e de Governança do Conselho da Justiça Federal, palestrante em Gestão Pública, Governança, Gestão de Riscos e Auditoria Governamental, o analista argumenta que ”a extrapolação de tais limites é, esta sim, uma preocupação”.

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“A doença provocou um impacto catastrófico, sem previsão em nenhum programa de gestão de risco”
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Memória

Caso lembra ‘Maria Tifóide’, a cozinheira acusada de espalhar febre em Nova York

O caso da decisão judicial sobre Roseli Gaspar de Lima dos Santos, funcionária de um frigorífico no interior do RS, que teve seu direito fundamental de locomoção limitado por uma liminar da Justiça, lembra pelo menos duas decisões de autoridades de saúde dos Estados Unidos sobre restrição de liberdade individual por doença. A primeira, em 1907, de Nova York, isolou a imigrante irlandesa Mary Mallon, acusada de ser portadora e de espalhar a bactéria Salmonella typhi, que causa a febre tifóide. “Typhoid Mary” virou livro nos EUA.

Ela trabalhava como cozinheira em casas de família quando foi investigada e presa, forçada a  viver sozinha cozinhando a própria comida numa ilha. “Maria Tifóide” morreu de derrame em 1939, aos 69 anos, depois de quase três décadas carregando o estigma de ter sido responsável pela contaminação de diversas famílias. A segunda, é mais recente, de 2015. A prisão  de um estudante, de 22 anos, no Missouri, acusado de transmitir deliberadamente o vírus HIV a mais de 30 pessoas. Ele foi condenado a 30 anos de cadeia. Em 2019, porém, um tribunal americano anulou o julgamento, considerado injusto, e determinou a soltura do apenado.

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“De um lado os Direitos Coletivos à Vida e à Saúde e de outro os Direitos Individuais de Locomoção e de Autodeterminação
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TRÊS PERGUNTAS PARA…

Alexandre Daoun, advogado 

Pode o Estado brasileiro obrigar uma pessoa ao isolamento social por causas de saúde?

A Lei nº 13.979/20, editada em fevereiro deste ano, em razão da situação excepcional trazida pela covid-19, impôs a aplicação de diversas medidas restritivas como isolamento, quarentena dentre outras. A tutela do bem estar dos indivíduos da sociedade e a saúde pública estariam, portanto, abarcadas no papel do Estado e no espectro da mencionada lei. 

Quais as penas ou sanções que podem ser aplicadas ao indivíduo?

Cada caso deve ser analisado isoladamente com todas as suas circunstâncias, mas além de eventual ilícito civil, no aspecto penal existem crimes previstos que poderiam ser caracterizados, como por exemplo: Art. 268, do Código Penal: Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa (para tanto, imprescindível o dolo na conduta) Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa ou Art. 132 do Código Penal “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave, também se exige o dolo na conduta”.

A decisão judicial de limitar os movimentos de uma pessoa por causa da  contaminação da covid-19 não viola o direito constitucional de ir e vir do cidadão? E, por fim, o Estado pode também obrigar uma pessoa a ser vacinada?

Evidentemente, não se pode negar o direito de ir e vir. Contudo, a excepcionalidade e a relevância do momento trazem algumas variáveis, também constitucionais, que precisam ser conjugadas. A Lei 13.979/20 expressamente prevê em seu artigo 3º que quanto ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar vacinação e outras medidas profiláticas - e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) até dispõe, como medida geral, independente da pandemia atual, como 'dever' dos pais; ou tratamentos médicos específicos como cumprimento de seu papel, mas não se trata de obrigação do cidadão.

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Evidentemente, não se pode negar o direito de ir e vir. Contudo, a excepcionalidade e a relevância do momento trazem algumas variáveis
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Alexandre Daoun, advogado

Acacio Miranda da Silva Filho, advogado

Pode o Estado brasileiro obrigar uma pessoa ao isolamento social por causas de saúde?

Como regra, o ordenamento jurídico dispõe que os direitos coletivos podem ser aplicados em sobreposição aos individuais. Diante disso, o Estado pode obrigar uma pessoa portadora de doença ao isolamento, a pretexto de não afetar outras pessoas.

Quais as penas ou sanções que podem ser aplicadas ao indivíduo?

Podem ser aplicadas sanções administrativas, como a multa, por exemplo. E no caso de descumprimento há a configuração de dois crimes: a desobediência e contra a saúde pública (art. 268 do Código Penal)

A decisão judicial de limitar os movimentos de uma pessoa por causa da  contaminação da covid-19 não viola o direito constitucional de ir e vir do cidadão? E, por fim, o Estado pode também obrigar uma pessoa a ser vacinada?

A rigor não, posto que, nesta circunstância, o direito à saúde pública prevalece à individual. Sobre a questão da vacina, trata-se de questão mais controversa, uma vez que invade disposição acerca do próprio corpo, e das próprias escolhas, sendo mais invasiva. Contudo, caso os índices passem a ser ainda mais alarmantes, o Estado pode pôr o tema em discussão.

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O Estado pode obrigar uma pessoa portadora de doença ao isolamento, a pretexto de não afetar outras pessoas
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Acacio Miranda da Silva Filho, advogado

Bárbara Pinto e Silva, promotora de Justiça de Arvorezinha (RS)

Pode o Estado brasileiro obrigar uma pessoa ao isolamento social por causas de saúde?

A Lei nº 13.979/2020, regulamentada pela Portaria nº 356/2020, do Ministério da Saúde, e que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, adotou medidas para a proteção da coletividade, entre elas o isolamento e a quarentena para pessoas suspeitas de contaminação (artigo 1º, §1º e 2º, I e II, da Lei nº 13.979/2020). O espírito dessa norma, à evidência, é proteger não só o requerido, mas também toda a coletividade exposta a riscos à sua saúde em razão da pandemia. Assim, conquanto as medidas legislativas de exceção possam encetar conflitos entre o direito coletivo à vida e à saúde pública e o direito à liberdade individual, em casos tais, há de se invocar o princípio da proporcionalidade para por em verificação os critérios da adequação do meio utilizado para a persecução do fim pretendido, ou seja, há possibilidade sim de se obrigar uma pessoa ao isolamento por causa de saúde.

 Limitar os movimentos de uma pessoa por causa da contaminação da covid-19 não viola o direito constitucional fundamental de ir e vir (locomoção) do cidadão?

Não entendo que há qualquer violação. Ressalte-se que nenhum direito individual pode sobrepor-se aos direitos da coletividade, mormente o da saúde pública, que uma vez tornado ineficaz, atinge vários espectros de outros direitos fundamentais. Faz-se premente equalizar esses direitos e deveres para fins de perseguir um bem maior, qual seja, a proteção do direito à saúde pública (em todas as suas dimensões) e a pacificação social.

Pode o Estado também obrigar uma pessoa a ser vacinada?

Há grande divergência na doutrina e jurisprudência sobre a imposição de vacinação. Deve-se sempre levar em consideração o quadro epidemiológico vivenciado. No caso de uma pandemia, os fundamentos acima justificam a imposição estatal. Com relação as demais vacinas disponíveis na rede pública, há certo consenso com relação à obrigatoriedade de vacinação das crianças , conforme previsão no artigo 14, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

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Nenhum direito individual pode sobrepor-se aos direitos da coletividade, mormente o da saúde pública
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Bárbara Pinto e Silva, promotora de Arvorezinha (RS)

Onde fica Itapuca

O município de Itapuca, a cerca de 170 quilômetros de Porto Alegre,  tem um caso de covid-19 confirmado. O resultado do primeiro exame positivo foi divulgado no último dia 3. O paciente, um homem de 60 anos, foi hospitalizado. Outras 9 pessoas estavam em observação no município, segundo o boletim da Secretaria da Saúde de Itapuca, divulgado segunda-feira, dia 6. Não havia óbitos por covid-19 na cidade e outros três casos haviam sido descartados, entre eles o de Roseli Gaspar, segundo informação do secretário da Saúde, Flavio Scorsatto. 

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